Não é de hoje que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) se inclina para uma visão restritiva – inerente ao próprio conceito de renda tributável, ao previsto na legislação federal (9.532/97) que permite ao contribuinte se aproveitar do ágio pago quando da aquisição societária nas hipóteses de incorporação, fusão ou cisão com a sociedade cuja participação foi adquirida.
Embora se verifique inspiração doutrinária estrangeira, tal como a business purpose ou da substance over form, não há como sustentar base legal para tanto. O Fisco Federal passou a desqualificar várias operações de M&A (Fusões e Aquisições) quando identificado fundamento de eficiência fiscal, glosando o ágio aproveitado pelo contribuinte.
Diversas controvérsias dessas autuações foram endereçadas pela lei 12.973/14 (conversão da Medida Provisória 627/13), que, além de adequar a amortização do ágio aos novos critérios contábeis adotados pelo nosso País, também estabeleceu alguns regramentos específicos antielisivos – specific anti-avoidance rules (ex.: proibir a utilização do ágio interno).
Quanto as cobranças mantidas sob o regramento anterior, especialmente em virtude do posicionamento restritivo do CARF, passaram a ser discutidas no Judiciário.
Neste contexto e durante o ano de 2020, tivemos decisões judiciais que, por exemplo, reconheceram inexistir norma (vigente à época da autuação) que proibisse a utilização de uma holding criada para aquisição da empresa alvo (*). Cito uma manifestação judicial sobre uma autuação envolvendo a utilização de empresa veículo por investidor estrangeiro para o aproveitamento de ágio e a geração ágio interno, o juízo da 2ª VFSJ de Blumenau (**) ao proferir sentença afastou a teoria do propósito negocial. Na ocasião, reconheceu que a legislação tributária vigente à época não vedava (finalidade fiscal), a geração de ágio entre partes relacionadas e dependentes do mesmo grupo. Essencialmente, o juízo reconheceu-se que havia propósito na utilização de empresa veículo. Não há espaço neste artigo para esgotar o tema, mas, quanto ao lapso, neste ponto decidiu-se pela irretroatividade da lei 12.973/14 aos fatos ocorridos há 10 anos.
Saiba mais:
(*) Neste sentido, medida liminar deliberada pelo juízo da 6ª Vara Cível da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais nos autos do processo n. 1006997-96.2019.4.01.3800
(**) Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, autos nº 5010311-02.2018.4.04.7205/SC.
“M&A” é uma sigla que remete a Mergers and Aquisitions, em português podemos traduzir para F&A – Fusões e Aquisições. Esse termo se refere ao processo de consolidação das empresas podendo colaborar com o crescimento e permitir que ela altere a natureza de seu negócio ou sua posição competitiva.
Por fim, uma curiosidade: Você sabia que a criação de uma holding para ser utilizada como empresa veículo por vezes é pressuposto necessário para que uma empresa estrangeira adquira uma nacional em igualdade tributária com outras adquirentes nacionais?
#retrospectivatributária2020
